对已获批准外资合同有效性的民事司法审查——基于案例和司法解释的分析

曹海俊

（南通大学  管理学院，江苏  南通  226009）

[摘  要]我国外资法围绕行政审批构建。关于外资合同的效力,传统的裁判标准是：合同未经批准一律无效，已获批准当然有效。行政审批只是外资合同生效的必要条件而非充要条件，行政审查不能取代民事诉讼中的司法审查，外资审批只能赋予合同推定的而非确定的有效性。合同有效性审查是法院不得怠于行使的司法权力。外资纠纷司法解释协调了行政权与司法权，体现了正确的司法理念。外资法正在酝酿重大变革，其对外资纠纷裁判必将产生实质性影响。

[关键词]行政审批；外资合同；合同有效性；司法审查

一、从绿谷案看外资纠纷司法解释

我国外商投资企业法（简称“外资法”）围绕行政审批权构建^[1]91，无论外资法研究，还是与外资相关的商务活动或行政管理，外资审批（含外商投资企业合同审批）都是绕不过去的关键词。审判和仲裁实践中，行政行为与民事行为交织、行政审批影响民事合同效力往往形成外商投资企业纠纷（简称“外资纠纷”）审理的瓶颈。涉外商事审判领域的资深法官刘贵祥坦言，外资审批使得司法实践面临困境^[2]10。具体到外资审批对合同效力的影响，涉及两类外资合同：一是未经批准的合同，二是已获批准的合同。长期形成的官方标准是：外资合同未经批准一律无效，已获批准当然有效。例如作为领导干部培训教材出版的《中国利用外资基础知识》指出：外商投资企业的合同、章程需经政府审批机关审查批准，方为有效；合同、章程一经政府审批机关批准，就具有法律效力。^[3]131、126法院和仲裁机构审理外资纠纷涉及外资合同有效性认定时，大多严格遵循上述两分法规则，努力维护，实质是避免挑战审批机关的行政权威，即便以牺牲裁判公正和当事人权益作为代价。

转机出现在2010年，是年8月5日酝酿已久的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）公布。该司法解释旨在为外资纠纷案件审判实践中的重大、疑难法律适用问题提供统一的裁判尺度。其中第一条第一款将未经审批的外资合同定性为“未生效”而非“无效”，此点倍受舆论关注，其实业内人士都清楚，该款规则只是《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）的重申和具体运用。第一条第二款倒是有些新意，规定合同未生效不影响报批义务条款及相关条款的效力，其依据鼓励交易原则，完善了未生效合同的效力实现机制。

或许更值得关注的是法释[2010]9号的第三条：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”也就是说，已获批准的外资合同未必当然有效，人民法院在外资纠纷民事案件审理中，仍可依职权径行认定并判决合同无效，或者根据当事人的请求判决撤销合同。换言之，人民法院在审理民商事案件中，可以不受外资审批结论的限制，对于已获批准的外资合同是否有效，依法独立行使司法审查权。关于外资纠纷裁判标准的这一重大转变，已有较多的文献从正面解读。本文打算转换视角，分析最高法院2003年二审审结的“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”（简称“绿谷案”），希望通过该“权威案例”，从总结教训的角度，加深对法释[2010]9号第三条背景和意义的认识。案情和法院裁判重述如下：

上诉人（原审被告）：加拿大绿谷（国际）投资与管理有限公司（简称“加绿谷”）；被上诉人（原审原告）：香港绿谷投资有限公司（简称“港绿谷”）；原审被告：上海鑫达实业总公司（简称“沪鑫达”）、郝晓荧（加绿谷及沪绿谷董事长、港绿谷股东）。加绿谷不服上海市高院（1998）沪高民初字第10号民事判决，向最高法院提起上诉。

原审查明：上海绿谷别墅有限公司（简称“沪绿谷”）系中外合资企业，案涉变更前股权结构：沪鑫达、加拿大英明公司和港绿谷分别投资200万、250万、550万美元。加绿谷及郝晓荧出具“说明”：港绿谷迁至加拿大，更名为加绿谷，董事长无变动，其在沪绿谷股权不变。长宁区政府批复：因港绿谷改在加拿大注册并更名，同意沪绿谷三方调整为沪鑫达、加拿大英明、加绿谷，比例不变，合同章程相应变更。沪绿谷的批准证书、工商登记均依上述批复相应变更。港绿谷以加绿谷及郝晓荧侵占其在沪绿谷股权，沪鑫达未阻止侵占行为为由，请求判令被告：1、停止侵占投资款；2、办理工商变更归还其在沪绿谷550万美元股权；3、承担诉讼费用。

原审法院认为：现有证据充分证明，港绿谷一直在港经营，从未更名为加绿谷，亦未迁址，法律上也不存在不同国籍公司之间的更名和迁址。即使港绿谷存在股东纠纷，加绿谷以上述方式获取沪绿谷股东地位亦无事实依据，且违背法律规定，侵害了港绿谷权益。原告诉讼请求是确认权利、停止侵害，法院也是审查原告是否权利主体以及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。郝晓荧作为加绿谷董事长，对其代表公司的行为不承担责任。沪鑫达无监督义务和过错，要求其承担共同责任与法无据。判决：1、确认港绿谷系沪绿谷股东之一，共计投资550万美元；2、加绿谷应停止侵害，并自判决生效之日起十日内办理工商变更手续，确认投资主体和投资款归港绿谷；3、其他（略）。

最高法院认为：本案实质是港绿谷与加绿谷就沪绿谷55%股权归属发生争议，系确认之诉。一般讲确权纠纷可以民事诉讼解决，但本案“确权”有其特殊之处，即涉及中外合资企业股权变更。根据外资法，合资企业成立、变更、终止均应报有关主管部门审批，并办理工商登记手续才能生效。对合资企业股权变更，行政审批构成实质性要件，而非程序或形式要求，未经审批的变更行为当然归于无效。加绿谷在沪绿谷的股权已经有关主管部门审批并办理登记，符合法定有效要件。港绿谷虽系以加绿谷为被告、以股权纠纷为由提起民事诉讼，但究其实质是要否定长宁区政府批复、上海市工商局登记、上海市政府颁发批准证书等具体行政行为。通常情况下，法院可以通过民事判决直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性或形式性行为，如备案、登记等，而实质性行政行为，如本案所涉审批行为，是法律赋予有关行政主管部门的特有权力，不能通过民事诉讼及其民事判决变更，即使审批不当也只能通过行政复议或行政诉讼程序纠正。故港绿谷请求确认其股权不能通过本案的民事诉讼解决。

终审裁定：撤销原审民事判决，驳回港绿谷的起诉。

绿谷案的二审中，最高法院基于其最高位阶的审判权，撤销一审判决，作出了审级上更具权威、内容上却难称正确的14号裁定。美国联邦最高法院大法官杰克逊曾说：“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”^[4]103诚哉斯言！由于是从程序上驳回起诉，14号裁定未对案件事实认定发表意见，其与原审判决的分歧集中在法律适用上。原审法院认为：原告的诉讼请求是确认权利、停止侵害，法院审查的也是原告是否权利主体以及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。以上均系常识性判断，14号裁定不便正面否定，故其同样承认本案系确认之诉、确权纠纷可以通过民事诉讼解决、法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但是刻意在上述判断之前加上了“一般来讲”、“通常情况下”等限定语，为下文强调“特殊之处”埋下了伏笔。

在14号裁定看来，绿谷案的特殊之处在于，案涉确权纠纷涉及到合资企业的股权变更，由此引出两方面的特点。实体方面：合资企业的设立、变更、终止均应报经批准，对于合资企业股权变更，行政审批系实质性而非形式性要件，变更行为未经审批当然无效，已经审批并且办理登记的则符合法定有效要件。程序方面：沪绿谷提起民事诉讼，实质是要否定区、市两级政府以及工商部门的批复、批准证书、变更登记等具体行政行为，民事诉讼判决能够变更的行政行为仅限于程序性或形式性行为，如备案、登记等，而实质性行政行为例如案涉外资审批，是有关行政机关的法定特有权力，即使审批不当，也不能以民事判决变更，只能通过行政复议或者行政诉讼程序纠正。

14号裁定的上述裁判意见在法律上涉及诸多理论和实践问题，下面将从实体和程序两个方面分别进行评论。

二、已获批准的外资合同并非当然有效

在实体问题上，14号裁定遵循的裁判标准是：合资企业的股权变更行为，未经审批当然无效，已经审批并且办理登记的符合法定有效要件。该标准与“未经批准的外资合同一律无效，已获批准的外资合同当然有效”的传统立场保持了高度一致。

“未经审批的合同当然无效”，这一判断混淆了合同的未生效和无效，对此法释[1999]19号等司法解释早有明确，这一问题也超出了本文主题，故略去不论。

“已获批准的合同当然有效”吗？这一判断在法理上也不能成立。法律概念对于法律适用意义重大，唯有借助法律概念，司法者才能对事物进行法律分析并作出司法判断^[5]176。以下从厘清相互关联的三组法律概念入手展开分析。

（一）审批只是外资合同生效的必要条件而非充要条件

在现行外资法框架内，外资合同必须报经审批机关审查批准，因此审批仍然是外资合同除报批义务以及相关条款以外的内容生效的必要条件。但是不应把“必要条件”曲解为“充要条件”。14号裁定称加绿谷在沪绿谷的股权已经审批并办理登记手续，“符合法律规定的有效要件”即属此类曲解。法言法语的一个常识性用法是：“要件”指“充分必要条件”；“符合法律规定的有效要件”意味着“符合法律规定的合同有效的全部充分必要条件”。

《合同法》第四十四条的前段规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，其中有三方面含义：第一，合同是实际存在的而非子虚乌有的；第二，合同已经成立，即当事人业已达成意思表示一致；第三，合同须是依法成立。所谓“依法成立”，主要是指符合《民法通则》第五十五条，即“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”以上是合同生效的一般性实体条件。至于这些实体条件通过怎样的程序得到满足，立法者假定当事人通常情形下都能理性行事，故听任其依自由意志行为，同时令行为人自行承担一切法律后果。但是例外地，基于对某些重要公共利益的特别关切，立法者也会规定批准、登记等特别生效条件（例如外资合同审批），旨在借助公权力对私法行为的干预，为合同满足实体生效条件加设一道程序性控制关卡。《合同法》第四十四条后段“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，立法目的正在于此。

《行政许可法》第四条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。据此，审批机关只能审查法定范围内的特定事项，既无可能、又无权限审查所有的合同生效要件，例如合同是否伪造、意思表示有无瑕疵等。如果认为行政审批应当针对所有可能影响合同效力的因素进行审查批准，无异于将合同的所有生效要件化约为一个要件，即审批，这样做既不可能，也不符合实际^[2]11。可以形象化地描述：若是将审批和外资合同生效的其他条件组成电路，那么该电路应该是串联的而非并联的，应该设计成所有元件闭合才允许形成通路，裁判者的职责，就是对所有元件的安全状况进行审查，若是视其他环节的黄灯、红灯于不顾，仅凭外资审批一处关卡的绿灯就贸然放行，既失之草率，又与立法本意相悖。

（二）行政审批的合规性审查不能取代民事诉讼的有效性审查

关于外资合同审批的审查范围，在法律、行政法规层面未见明确，可供参照的只有位阶较低的部门文件。原对外经济贸易部曾印发《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》（[1991]外经贸资发第432号通知，简称“《审查要点》”），提出审批合同、章程应当遵循的原则：是否符合中国的法律、法规和政府规定；是否符合项目可行性报告及其批准文件的要求；是否符合平等互利原则。仅从审批原则看，审查范围似乎无所不包，但是接下来再看该通知列举的具体审查要点，可以发现除了签字时间地点、签字人身份及授权、内容有无遗漏、文件是否齐全等形式审查外，涉及到实质审查，基本集中在外资准入、经营范围、进出口管理、技术转让、投资总额和注册资本、设备和原材料采购、产品内外销、外汇平衡等对外经贸管理事项；其他如职工、董事会、经营管理机构、争议解决、违约、企业解散与清算等事项，原本也是外资法的规范内容；至于兜底条款“合同、章程及其附件是否规范化并符合我国法律的要求”，不过是大而化之的泛指，实务中审批官员大多不会超越本职去作主动深究。

可见，外资合同审批的重点是审查合同是否符合对外经贸领域的管理性规范，性质上属于公权力对私法行为的干预和控制，是实现政府公共管理政策的手段。这种由对外经贸行政机关实施的事前控制性质的合规性审查^[6]45-48，既不能等同于、也不应当取代民商事纠纷实际发生之后，审判机关或仲裁庭对系争合同真实性和有效性进行的审查。

（三）审批只能赋予外资合同推定的而非确定的有效性

依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，自批准、登记起生效。《合同法》第四十四条前后两段的“生效”，其共同前提是合同已经“依法成立”。需要追问的是：已经批准的合同是否必然依法成立？持“已获批准的合同当然有效”观点者一定认为这是毋庸置疑的，但是这是一个低层次的误解，除了未能区分必要条件与充要条件、合规性审查与有效性审查两组概念之外，导致误解的根本原因是将合同成立与合同生效混为一谈，在统一《合同法》颁布施行很久之后，这种错误原本不该发生。

合同审批是应申请而为的具体行政行为，审批机关有权批准、也有权不批准合同，但是不能越俎代庖，替代当事人订立、补充或变更合同。在私法领域，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且也是其效力发生的根据，合同生效与否不过是国家和法律对私人之间已经成立的契约进行评价^[7]34、184。公权力机关只能对民商事主体业已达成、实体和程序上均为合法的协议予以认可，绝无权力无中生有地去杜撰原本并不存在的合同关系，也不可以如长宁区政府、上海市工商局、上海市政府以及审理绿谷案的最高法院法官那样，赋予虽然表面存在但是并不真实，或者虽然真实存在但是不能满足“依法成立”条件的所谓协议以合同效力。

《合同法》第四十四条的前段和后段分别规定了合同的一般生效条件和特别生效条件，差别在于后者增设了一道公法性质的行政合规性审查程序。从私法角度看，生效意味着合同在当事人之间产生履行效力，即当事人应当按照《合同法》第六十条规定的诚实信用原则，各自全面履行义务。承认合同履行效力的逻辑前提，是推定该合同具备有效性（Validity）。必须强调的是，这种“有效性”是推定的而非最终确定的，随后若是发生民商事纠纷，完全有可能被司法判决或者仲裁裁决推翻。在这个意义上，特别生效与一般生效相比，并无实质性区别。

三、已获批准外资合同的有效性不能免于民事司法审查

在程序问题上，14号裁定遵循这样的裁判标准：外资合同审批属于实质性行政行为，涉及行政机关的法定特有权力，即使审批不当，也不能以民事判决加以变更。该裁判标准的实质是：已获批准外资合同的有效性可以免于民事司法审查。对此笔者难以认同，主要有两方面理由：

（一）外资审批难以胜任对合同有效性的实质性审查

满足《合同法》第四十四条前段或后段条件的合同，只能取得推定的有效性，与此相比，基于民事诉讼的司法强制性和严格规范性，司法机关对合同有效性的审查具有确定性和终局性。如前所述，外资审批属于合规性审查，重在审查外资合同是否符合对外经贸领域的管理性规定，即便在有限范围内对合同有效性进行审查，按照《审查要点》的指引，也只是针对合同文件的表面记载进行形式性审查，不会深究、事实上也难以深究报批文件本身的真实性。不妨设想，假如法律真的授权审批机关对外资合同有效性进行全方位的实质性审查，审批机关能否担此重任？恐怕很难作此乐观估计。姑且不论审批官员的专业背景、业务素质、勤政廉洁等人力因素制约，不论招商政绩冲动和上级行政干预的压力（主政一方的领导挂在口头的口号是：不说不能办，只说怎么办），也不论紧迫的办结时限（外资审批的法定期限是90天，但基层政府普遍对外承诺立等可取，别说实质审查，即使形式审查也只能是走走过场），以上法律文本之外的社会变量，对于审查效果势必产生影响。仅从审批程序设计考虑，外资合同审批只是对合同效力的常态化事前控制，不以解决纠纷为目的，没有必要、审批时限也不允许预先假定当事人之间存在利益冲突，进而为假设的冲突双方充分参与审查过程设置专门的听证程序。而在以保护私权、解决纠纷为直接目的的民事诉讼中，一则既然诉至法院，原、被告的利益冲突已从潜在转为显现，这就促使法官积极查明事实真相；二则，也是更为重要的是，诉讼强调程序公正，其中一项重要的原则就是程序参与，双方当事人自主参与诉讼，往往还能得到律师的专业帮助，拥有请求、抗辩、举证、质证、辩论等影响诉讼过程和裁判结果的充分机会，未经赋予当事人此等机会而提交的主张和证据，不能作为定案依据^[8]43。正如谢晖先生指出：在所有的法律程序中，司法程序是最为典型的，司法活动总是因为两造的纠纷而引起，因而有着严谨的程序设置，有利于公平、公正地处理两造之间的纠纷，尽管在其他公、私的法律活动中，也需要必经的法律程序机制，但和司法过程中的法律程序相比较，则相形见绌^[9]161。在笔者看来，外资审批缺乏包括程序参与在内的公正程序保障，要求审批机关及其官员仅仅通过书面审查，透过申报单位单方提交的、事先精心进行过可批性包装的文件材料发现问题，既难以做到，又不合理地加大了审批主体的行政风险，实在是强人所难。

（二）审查合同有效性、确认股权归属是无可争辩的民事司法权力

只要审理合同纠纷案件，就不能回避对合同有效性的司法审查。审理合同纠纷首先必须认定系争合同是有效、未生效、无效（或部分无效），或是基于当事人的请求应予撤销，只有解决了以上先决问题，接下来才有可能对其他争议事项作出正确评判。若是因为外资合同须经审批生效，就认为法院无权在民事诉讼中审查外资合同的有效性，岂不意味着法院根本无权受理并审理外资合同纠纷？再具体到股权权属纠纷，当外资合同审批影响到股东权利时，原告请求人民法院确认其股权，原本就是其依法享有的民事诉权，而受理该股权确认之诉并且依法作出实体判决，既是人民法院依法拥有的民事审判权，更是其法定职责所在。因此，无论是审查合同有效性，还是确认与外资合同相关联的股权归属，都是人民法院无可争辩、且不得懈怠行使或者推诿于他人的民事司法权力，主张外资合同可以作出例外处理，找不到任何的法理支持和实在法依据。

可供类比参照的是商标权、专利权权属纠纷。以商标权为例，《商标法》将商标注册的审查权、核准注册权、异议裁定权授予商标局，将商标复审决定（裁定）权授予商标评审委员会，此外还针对商标评审委员会的决定（裁定），规定了行政诉讼的司法审查程序。但是即便如此，商标权权属纠纷仍被规定为人民法院民事诉讼的收案范围。还可以参照最高法院终审的广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（法公布[2000]25号）^[10]130-134。该案中，广东省高院一审判决：确认轻工业品公司注册的TMT等三个商标专用权归TMT公司所有，TMT公司在判决发生法律效力后到国家商标局办理有关商标权属变更手续。轻工业品公司不服判决，向最高法院上诉，认为原审法院所判决的事项并非属于人民法院的管辖范围。TMT公司答辩称，商标权是一项民事权利，有关商标权属的争议属于人民法院民事诉讼的收案范围。最高法院认为：商标权是一项民事财产权，虽然法律对商标权的取得、期限、转让等方面有特殊规定，但未将商标权属的确认权授予行政机关；从商标权的性质看，权属诉讼属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围，轻工业品公司关于商标权属纠纷不属于人民法院收案范围的上诉理由不能成立。

同样是权属纠纷，同样涉及到行政许可行为，也同样是由最高法院终审，并且该商标权属纠纷上诉案还先于绿谷案作出判决，14号裁定为何得出截然相反的荒唐结论？笔者分析原因主要有两点。原因之一，是前面指出的概念混淆，或者毋宁说，14号裁定基本上没有顾及概念的正确与否，结论错误自然在所难免。正如博登海默指出的，概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题；如果我们决定在司法时放弃使用概念判断，那么甚至想接近法律确定性及判决可预见性的理想，也是根本不可能实现的^[11]465。

原因之二，是法官避免挑战行政权威（即所谓的“特有权力”），拒绝履行司法职责。本案原审原告系以确认之诉提起诉讼，加绿谷的上诉请求也是确认其为沪绿谷股东，两级法院裁判文书的“本院认为”均认为本案系确认之诉。然而14号裁定却置这一基本事实以及双方（注意：不是单方）当事人的诉讼意愿于不顾，将争议引向长宁区政府、上海市工商局和上海市政府，把一起平等主体之间因财产权归属产生的民事纠纷，编排成行政相对人与行政机关之间因不服具体行政行为产生的行政纠纷，进而得出确认外资股权不能通过民事诉讼解决、应当驳回起诉的错误结论。法官通过灵活便利地解释、剪裁和建构案件事实^[12]59-60，成功地从疑难案件中抽身逃避，所付出的直接代价是当事人的诉讼权利被“不属于民事诉讼主管”这样的方便词任意克减、实体权利也随之失去了有效的司法保障；间接的代价，则是当事人对法治的信仰和对投资环境的信心，由于法官（并且是最高审判机关的法官）拒绝司法而遭受严重伤害。

四、对外资法变革趋势的观察

行文至此，已可得出结论：14号裁定确实是一项适用法律明显错误的裁判。更为严重的是，由于该终审裁定是由最高法院作出，并且登载在《最高人民法院公报》这样的官方权威刊物上，其影响力所及早已超出个案范围，地方各级法院普遍将其尊为判例，并据此裁判案件。如在杨永聪诉蒋力群等损害公司利益案中，原告诉称自己系外资企业瑞迪公司的唯一投资者，从未签署或授权他人签署瑞迪《股权转让协议》，对相关外资审批、工商变更登记毫不知情，请求判决《股权转让协议》无效。无锡市中院认为，我国三资企业的设立仍实行行政许可审批制度，原告作为《外商投资企业批准证书》记载股东以外的自然人，直接请求人民法院确认外资审批机关已批准的《股权转让协议》无效并恢复其股东权，在其向外资审批机关提出行政复议或行政诉讼前，原告的此项主张当然不能获得支持^[13]318-322。14号裁定的裁判标准，还被最高法院以会议纪要的方式一再重申。例如，最高法院2005年10月印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条规定：外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审批机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。记载股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其股东地位和股权份额的，人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决；其坚持提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回诉讼请求。最高人民法院2008年1月印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》中也有类似规定。现在，最高法院终于通过法释[2010]9号第三条，事实上纠正了14号裁定的裁判标准。有错必究，令人钦佩。

法释[2010]9号在尽量尊重外资法关于外资合同审批规定的同时，明确人民法院有权在民事诉讼中审查已获批准外资合同的有效性。有学者对其合理性提出质疑，认为这样做的代价是牺牲行政管理权，担心在实际运作中能否得到行政部门的支持^[14]103。笔者认为，这些学者可能没有注意到这样的趋势：出于规避行政风险的现实考量，外资审批和登记部门早已倾向于认为自己其实既无权力、又无能力裁断私权纠纷，认识到应当依据法院、仲裁机构的生效裁判，办理涉及或可能涉及股权权属争议的外资审批、登记手续。

例如，《国家工商行政管理总局关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》（工商外企字[2002]第38号）明确：相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议，需要重新确认的，应当根据实际出资情况，经当事人协商一致，或者经司法、仲裁机关依法确认权属后，依法定程序办理审批及变更审批手续。该通知还明确，对于审批、登记过程中，提供虚假文件，骗取登记的，相关当事人应当承担相应的法律责任。以上通知实际是在声明，工商部门在办理登记手续时，对申报文件只作形式和程序审查，不为当事人的欺诈行为背书。

又如，商务部2004年曾致函国务院法制办，要求明确有关外资行政法规执行中的具体问题，其中涉及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条，即所谓“守约方另找合营者”规则的适用。商务部认为：审批机关无权仅凭合营一方的单方主张，径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”，也无权判断谁是“守约方”或“违约方”；当合营各方就缴付或缴清出资问题上存在争议的情况下，审批机关必须凭籍相关仲裁机构或法院的生效裁决认定，方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。对于商务部上述意见，国务院法制办复函表示同意。

以上例证表明，在依法行政、行政审批制度改革、外资法向公司法渐进式并轨、内外资企业管理趋于统一等大背景下，外资审批和登记部门已在重新定位自己与司法机关、仲裁机构的关系。商务部条法司的权威人士也认识到，现行外资法存在以审代管、过度干预私权的弊端，从外资审批制度调整以及商务部门的自我革命来看，取消或减少行政审批是发展趋势^[1]91。

在现行外资法尚未作出重大修订之前，最高审判机关针对外资纠纷案件审理司法实践中的重大、疑难问题，统一裁判尺度，明确人民法院对于外资合同的有效性拥有民事司法审查权，既是勇于依法担当司法职能、尊重当事人意思自治、减少讼累、高效公正解决争议等正确司法理念的体现，也是对行政机关前述管理理念和行为模式转变的积极回应，其正确行使司法解释权，并无潛越行政权之嫌，认为这样做牺牲了行政管理权、担心在实际运作中能否得到行政部门支持，实在是多虑了。

法释[2010]9号出台前夕，最高法院民四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心曾共同举办“外商投资企业法高端论坛”， 来自立法、行政、司法机关的官员以及学界精英与会并达成广泛共识。论坛传递出这样的信息：围绕外资审批这一关键词构建起来的我国外资法，在历经三十多年的实践检验和渐进发展之后，正在酝酿一场重大变革。关注外商投资以及外资法的人士，无论其来自官方还是民间，无论从事实务操作还是学术研究，也无论是经济人还是法律人，都应对此给予足够的重视。

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[13]怀效锋. 中国最新公司法典型案例评析[M] .北京：法律出版社，2007.

[14]许凯. 我国外资法律的最新发展与困境解析——评<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>[J] .西部法学评论，2011（2）.

Civil Judicial Investigation on Validity of Permitted Contracts Concerned with Foreign Investment

——Analyses Based on Cases and Judicial Explanations

CAO Hai-jun

(School of Administration, Nantong University, Nantong 226009, China)

Abstract:  Foreign investment law of our country was set up around administrative permission. As to the validity of foreign investment contracts, the tranditional judicial standard that has is that: unpermitted contracts are invalid, and permitted contracts are valid on the other hand. Administrative permission is only essential condition instead of essential & sufficient condition for foreign investment contracts validity. Administrative audit does not mean exactly same as the judicial investigation in civil lawsuit. Permission on foreign investment only endows contracts with inferred but not certain validity. Investigation on validity of contracts is the civil judicature authority that courts have to exercise. The Judicial Explanations on Foreign Investment Disputes harmonizes administrative power and judicial power. It embodies correct judicial thought. Significant inform is being brewed on foreign investment law, which will surely bring substantial effect to foreign investment disputes judgment.

    Key word: administrative permission; foreign investment contracts; contracts validity; judicial investigation