创造性评判中的显著进步：论高质量专利文件撰写和审查

摘要：突出的实质性特点和显著进步是专利创造性判定的重要依据，也是高价值专利的必备条件。但是，专利申请和审查过程中，由于申请人员和审查人员对技术领域调研不系统全面，在撰写和审查环节都忽视了突出的实质性特点和技术显著进步这两者的差异，没有在专利材料中突出专利技术所蕴含的显著进步，或者没有对可以体现显著进步的技术方案描述全面系统地描述，降低了专利价值。在本文中，围绕专利的显著进步问题，通过两个案例分析说明突出的实质性特点不等于显著进步，进而从专利撰写和审查两个环节对如何突出描述专利的显著进步提出意见建议。

关键词：实质性，进步，创造性，高价值，撰写，审查

一、引言

2014年11月通过的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》首次明确提出了“知识产权强国”。知识产权强国不同于知识产权大国，也不同于科技大国。知识产权强国的宏观表现为知识产权成为国家竞争力的核心要素和经济发展的根本驱动力；微观表现为知识产权具有经济价值，并成为企业发展的核心竞争力。知识产权强国建设的核心内容之一是拥有高经济价值的高质量核心发明专利[1]。现阶段，我国是知识产权大国，但还不是知识产权强国，原创型、基础型的高价值专利较少。究其原因，其中的一个重要因素在于已授权的发明专利中，其创造性价值较低，其表现为大量低技术含量的发明专利被授权。因此，在建设知识产权强国的关键时期，围绕发明专利审查程序中的创造性判定问题，进一步明确创造性判定的准则、依据和流程，具有重大意义。

在发明专利申请的审查程序中，发明专利申请创造性判断依据：1）是否具有突出的实质性特点，2）是否具有显著进步。审查发明专利是否具备创造性，应当同时审查发明专利是否具有突出的实质性特点和发明专利是否具有显著的进步。在目前的审查实践中，创造性审查常见的是采用三步法判断专利中的技术方案是否具有突出的实质性特点。但是，审查实践中对于如何判定发明专利申请中是否具有显著进步，审查人员给出的意见较少，相关的研究工作也是凤毛菱角。当发明专利具有显著区别技术特征时，审查人员往往倾向于该专利具有显著进步。但是，显著的区别技术特征就会有显著进步吗？不然！本文通过两个案例分析，说明申请的发明专利与现有技术方案有区别，但是申请专利所描述的技术并不具有进步或显著的进步，不具备不具有创造性。围绕发明创新性地问题，本文在将在最后给出提高专利申请质量的方法建议，以供审查员、专利代理人或当事人（如专利申请人或专利权人、专利权无效宣告请求人等）参考。

二、案例分析

《专利审查指南》中有关显著的进步的判断依据主要是考虑发明是否具有有益的技术效果；但是，在很多专利申请文件中，不具有有益的技术效果是非常隐蔽的问题，没有仔细具体的分析无法得出结论。具体案例如下：

2.1、案例1

某发明请求保护一种根据人体温度改变色温的灯具，其特征在于，包括： 发光体；和温控装置，所述温控装置与所述发光体连接，且每隔单位时间检测人体的温度，并根据检测到的人体温度的变化趋势来改变发光体的色温。

D1公开了一种智能灯具，灯具包括发光体；和温控装置，温控装置与发光体连接，且每隔单位时间检测人体的温度，并根据检测到的人体温度来改变发光体的色温。该权利要求与D1的区别在于，D1只是通过人体温度来改变发光体的色温，而权利要求1限定为根据人体温度的变化趋势来改变发光体的色温。

如下是申请人在意见陈述书中对D1和权利要求1的技术方案的区别的陈述：

本申请的具体调节方式是：当人的体温上升时（上升是一种变化趋势），温控装置调节发光体的色温，使发光体的色温降低，把人所处的环境营造成冷色调，有利于使人冷静；当人的体温下降时（也是一种变化趋势），温控装置调节发光体的色温，使发光体的色温升高，把人所处的环境营造成暖色调，有利于使人产生积极心态，当人体温度变化处于飘忽不定时，温控装置不控制发光体改变色温。即本申请的技术方案是通过每个相邻单位时间内检测的人体体温变化趋势，判断出人体的情绪是否缓和，进而在人体情绪没有缓和时，继续加大或继续减小灯具的色温值，从而可以断定，本申请的技术方案中的灯具色温值具有多个可调档位，即可调节成多个不同程度的色温。

而D1的技术方案是根据采集到人体温度与人体正常温度值比较，当温度高于人体正常温度值时，将灯具的色温降低；当温度低于人体正常温度值时，将灯具的色温升高。也就是说，D1中的所述人体温度传感器检测的人体温度只与一个特定的“人体正常温度值”比较，即是将检测值与固定值比较，灯具色温也只能相应地调节成一种冷色调或一种暖色调，而不能调节出不同程度的多种冷色调色温或多种暖色调色温。因而，D1中的灯具色温变化不同于本申请中的灯具色温变化，本申请所保护的技术方案与D1所述的技术方案完全不同。

根据申请人的陈述可以看出，本申请的技术方案与D1在调节方式上有本质的区别，并且根据其意见陈述表面上是有道理的，即可以实现灯具色温值具有多个可调档位，可调节成多个不同程度的色温，具有突出的实质性特点和显著的进步。

但是认真分析，本申请的控制方式中，当人体体温处于很高同时体温在下降的状态时，根据本申请的控制方式，人体体温变化步骤为：1）由于体温在下降，因此，此时，发光体色温需要提高；从而影响人体体温，使人体体温上升（此时，人体体温更高）；2）由于体温在上升，因此，此时，发光体色温需要降低；从而影响人体体温，使人体体温下降（此时，人体体温仍然处于比较高的状态）；3）由于体温在下降，因此，此时，发光体色温需要提高；从而影响人体体温，使人体体温上升；

如此反复，但是根据上述步骤分析，本申请的调节方式（即变化趋势调节）并没有使人体体温从开始的高温状态降低到平和状态，而是基本保持了最开始的高温状态。同样，当人体体温处于很低同时体温在上升的状态时，根据上述调节步骤可以推出，调节后还是基本保持了最开始的低温状态。即，本申请的调节方式（即变化趋势调节）并没有使得人体的温度得到缓和。

而D1中，检测的人体体温与设定的正常体温值比较，当人体体温高于正常值时，发光体色温降低，使人体体温趋于正常值；当人体体温低于正常值时，发光体色温升高，使人体体温趋于正常值。该控制方式达到了将人体体温从高温到正常体温调节和低温到正常体温调节的目的，即达到了使人的情绪从烦躁到平和以及低落到平和，使人体的情绪得到缓和的目的。

根据上述分析，本申请通过反复调节多次，并不能使人体的体温得到缓和，只能使人体体温保持在某一温度附近；而通过对比文件中的控制方式，最终使得人体体温趋于人体正常体温。因此，本申请并不具有积极的、有益的技术效果，没有显著的进步。

2.2、案例2

某发明涉及一种伸缩式灯具提手装置，如图1，弹簧卡扣110通过两个螺钉连接灯具、手拧螺钉130和提手连接，通过手拧螺钉130在调节单元（调节单元为通槽141或者为至少两个通孔）内的位置变化来实现提手与灯具之间的距离的调节。

图1 本申请说明书附图1-2

其权利要求1如下：

一种伸缩式灯具提手装置，其特征在于，包括：一把手，把手包括第一侧壁、第二侧壁以及固定于第一侧壁和第二侧壁之间的第三侧壁；两个弹簧卡扣，两个弹簧卡扣分别连接于一灯具的两侧，每个弹簧卡扣上设有一孔；两个手拧螺钉，每个手拧螺钉与相应弹簧卡扣上的孔相适应，其中，第一侧壁和第二侧壁上各设有一调节单元，两个手拧螺钉分别穿过相应的弹簧卡扣上的孔以及第一侧壁或第二侧壁上的调节单元，锁紧弹簧卡扣与第一侧壁或第二侧壁的相对位置，通过手拧螺钉在调节单元内的位置变化来调节第三侧壁与灯具之间的距离。

审查员在评价其创造性时，以D1作为最接近的现有技术，其公开了一种多功能LED感应灯，可当做手提灯，包括可伸缩拉杆7（相当于权利要求1中的伸缩式提手装置），拉杆7包括：一把手，把手包括第一侧壁、第二侧壁以及固定于第一侧壁和第二侧壁之间的第三侧壁。

该权利要求所要求保护的技术方案与D1所公开的内容相比，区别技术特征是：还包括两个弹簧卡扣，两个弹簧卡扣分别连接于一灯具的两侧，每个弹簧卡扣上设有一孔；两个手拧螺钉，每个手拧螺钉与相应弹簧卡扣上的孔相适应，其中，第一侧壁和第二侧壁上各设有一调节单元，两个手拧螺钉分别穿过相应的弹簧卡扣上的孔以及第一侧壁或第二侧壁上的调节单元，锁紧弹簧卡扣与第一侧壁或第二侧壁的相对位置，通过手拧螺钉在调节单元内的位置变化来调节第三侧壁与灯具之间的距离。基于上述区别技术特征本申请实际要解决的技术问题是方便将灯具固定在提手的任一位置。

D2公开了一种行人保护试验灯光调节架，调节架的调距机构3包括两个调节螺钉33，两个前连接板31上各设有一调节孔35（相当于一种调节单元），两个手拧螺钉分别穿过两个前连接板31上的调节孔35，锁紧后连接板32和两个前连接板31的相对位置，通过调节螺钉33在调节孔内的位置变化来调节照射区域调节机构2与抱箍1即照明灯之间的距离。

通过D1和D2的结合，得到的技术方案是伸缩式灯具提手装置中，提手可以伸缩并且通过螺钉在调节孔的位置变化调节提手与灯具之间的距离。可以发现本申请权利要求所要求保护的技术方案与上述D1、D2结合后的技术方案相比还有区别：本申请的螺钉和提手之间还包括部件“弹簧卡扣”。根据三步法接下来判断区别技术特征“弹簧卡扣”解决的技术问题。

图2

根据目前权利要求和说明书的记载具体分析本申请实现提手伸缩过程，根据说明书附图1-2可以看出，弹簧卡扣最上端部分有卡扣部分111，提手上有卡孔105（参加图2），当手拧螺钉130在通槽141最上端位置时，弹簧卡扣的上端卡扣部分111可以卡入提手侧壁的卡孔105，此时，通过弹簧卡扣的的卡扣部分卡入卡孔中，阻止了灯具相对提手向下滑动，实现了灯具与提手的稳定连接。但是，当卡扣部分111卡入卡孔105后，手拧螺钉130无法在通槽141中移动，则无法实现提手伸缩；而要实现提手的伸缩，卡扣部分111就不能卡入卡孔105中。因此，在本申请的提手伸缩过程弹簧卡扣110并没有解决新的技术问题，不起任何作用。因而，本申请要保护的技术方案与D1和D2结合后得到的技术方案相比并不具有积极的、有益的技术效果，没有显著的进步。

三、建议

从上述两个案例可以看出，两个案例都是具有实质性特点，但是并不具有显著的进步，因此，不具有创造性。如果审查员在创造性的评价过程中，没有正确理解技术方案本身，单单根据三步法只是找到了区别技术特征，找到了实质性特点，而忽略了显著进步的判断，这样会导致创造性的判断存在偏差。因此，本文从专利撰写和专利审查两个过程给出建议，以供专利代理人或当事人（如专利申请人或专利权人、专利权无效宣告请求人等）和专利审查员参考。

3.1、专利撰写

相当一部分发明人或者专利代理人撰写申请文件之前，并没有对现有技术进行系统性检索和分析，导致专利撰写者对现有技术的把握不准确，在专利撰写过程中没有详细、确切地描述具有真正价值的技术特征，也没有论述这些技术如何解决现有问题。该问题将导致两方面的后果：（1）审查员无法通过申请文件确认区别技术特征解决的技术问题是什么，进而无法确认是否具有显著的进步；（2）即使申请人还有机会在意见陈述书中陈述其作用、解决的技术问题，但是在大部分情况下，由于在申请文件中没有记载那些极其重要但被忽略的关键信息，这些信息也不能由本领域技术人员毫无疑义地确定，导致其创造性不能被接受。

如案例2中，申请人陈述，弹簧卡扣上部与提手挂接部分是可以伸缩发生形变的，手拧螺钉提手调节单元内位置变化时，弹簧卡扣上部与提手挂接部分的长度也发生变化；或者弹簧卡扣可更换，即具备多个弹簧卡扣，各个弹簧卡扣上部与提手挂接部分的长度不同，在调节的过程中根据需要选择不同的弹簧卡扣。但是，这些内容在申请文件中并没有记载，最终，审查员认为上述技术方案并没有记载在原说明书和权利要求书中，本领域技术人员也不能根据原说明书和权利要求书毫无疑义地确定，不予接受。最终导致了该专利申请不能被授予专利权；

因此，在专利的撰写之前，尽量先进行系统检索和分析，全面了解现有技术及其优缺点，在申请文件中详细描述需保护的技术方案与现有技术的区别技术特征，并论述该技术放在在解决技术问题中所起的作用、以及达到的技术效果，撰写出高质量的专利申请文本。

3.2、专利审查者尽量接近“本领域技术人员”

根据《专利审查指南》的规定，本领域技术人员是一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力；如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。作为本领域技术人员，要能够判断本申请的技术方案是否能够实现，并且还要能判断该技术方案是否真正能够达到其声称的技术效果。

如案例1中，申请人声称根据温度变化趋势来调节的方式与只是根据温度来调节的方式相比，其达到的技术效果为：具有多个可调档位，即可调节成多个不同程度的色温。根据此点，本申请与现有技术D1相比，具有实质性特点和显著的进步。但是，审查员站在本领域技术人员的角度，以常规实验手段（实际温度变化过程分析部分）证明其技术方案并不能真正达到申请人所声称的技术效果。最终，严谨地判断出本申请不具有显著的进步，不具有创造性。

因此，建议在专利的审查过程中，专利审查者尽量接近“本领域技术人员”，认真仔细地分析区别技术特征真正解决的技术问题，合理预期其达到的技术效果，提高专利审查质量，推动形成高质量专利授权。

四、结语

在专利申请的审查过程或复审程序以及专利权无效宣告请求审查程序中，只有客观、准确地判断是否具有显著的进步，才有可能客观地评价发明专利申请的创造性，进而提高发明专利的技术含量，真正实现知识产权强国。

参考文献：

[1] 刘运华. 专利质量阐释及提升策略探讨[J]．知识产权，2015（9）：79-83.