独立担保的特性及风险防范分析

刘晓东^*

 (华侨大学  法学院，福建 泉州 362000)

 [摘要]传统担保对担保人利益的过分保护使得其在商事实践中得不到青睐，由此独立担保应运而生。在实践中，其称呼各谓，如见索即付保函、独立保证等等。与传统担保相比，独立担保突破了传统担保的从属性特征、以有效期代替了保证期间、见索即付的独立担保更是放弃了传统担保中担保人所享有的抗辩权，增加了便捷性的同时也使得风险大大增加，因此从独立担保的基本要素出发，对其中涉及的风险予以防控是十分必要的。

[关键词]独立担保  有效期  见索即付  抗辩权

一、独立担保的概念厘定

最高人民法院在《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对独立保函做了定义，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。在银行以及金融机构的商事交易中，独立保函也被称为“独立保证”“独立担保”、“见索即付担保”、“见索即付保函”^[1]。有学者认为，实践中的用法混淆了独立担保和其他诸如“银行保函”、“独立保函”等概念的用法，其实则种属关系，而独立保证的用法也不妥当，保证是只是担保的一种，不能用独立保证取代独立担保^[2]。但是，由于现目前商事实践中，独立担保多是以保证的方式进行，所以认为“独立保函”、“独立保证”的称呼都可行，只是从立法完善性角度考虑，独立担保更具有完善性，在未来出现不同于独立保证以外的其他独立担保方式时可以囊括其中。

从类型上看，独立担保合同可分为独立保证合同（人的担保）和独立担保物权合同（物的担保）。其中，独立保证中保证人的责任不因主合同无效、被撤销等而免除。一般保证于主合同而言具有发生、消灭、抗辩权以及特定性上的从属性^[3]而对于独立保证而言，主债权发生、消灭不影响保证人的责任，债务人对债权人的抗辩，担保人不能享有。在主合同变更时，担保人也不能以此为由来对债权人予以抗辩。

在商事实践中，涉及独立保证与一般保证的区分时，经常是因为保函的规定存在自相矛盾之处，标题虽为独立保函，但是内容中规定的保证人的承担方式则为连带责任保证，对此，最高院的做法殊值赞同，不以表面的称呼为判断标准，金融机构和银行作为实力雄厚且具备具有专业知识的法务人员，理应对此作出明确的设定，在有争议之时，应当做出有利于受益人的解释。

二、独立担保对传统担保的突破

担保制度在保障交易的安全、降低交易风险中发挥着重要的作用，担保分为物的担保和人的担保，物的担保主要包括抵押、质押、留置，人的担保主要是指保证。传统担保法中物的担保相较于人的担保而言，更为活跃，因为物的担保有债务人或第三人所提供的特定财产作为担保，更为可靠，而人保完全依赖于信用，如担保人信用不佳或者担保人无法提供清偿的财产，则债权不能实现的风险较大^[4]。但是，发展到现在，在国际社会中，我们传统的担保法的弊端日渐明显。传统担保程序复杂、价值波动大且各个国家关于担保的规定不一^[5]使得其在商事活动中难以得到很好地运用。

（一）独立性对从属性的突破

担保物权最为显著的特征即为从属性。我国《担保法》中对担保物权的从属性做出了规定，担保合同的有效与否依托于主合同。

担保物权的从属性体现在产生上的从属性、范围上的从属性、归属上的从属性、抗辩上的从属性、以及消灭上的从属性。产生上的从属性是指，担保权利义务的产生，是以主债权的产生和存在为前提，主债权不存在、无效或者被撤销，担保权利义务亦不存在或者无效；范围上的从属性是指担保义务的范围应当在主债权限定的范围之内，不应当超过主债权；处分上的从属性，是指担保权利义务不能单独转让，主债权人将债权让与第三人时，担保权利义务也随之转让；抗辩上的从属性是指担保人享有基础合同的债务人对债权人享有的抗辩权。首先，在主合同未成立的情形下，担保人可以以此为由对抗债权人；其次，担保人可以基于主合同履行抗辩，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及基于债权人违约的抗辩；最后，可以基于基于主合同变更的抗辩，在主合同变更未经担保人同意的前提下，担保人可以主张抗辩。消灭上的从属性，是指主债权因为清偿、抵消、提存、免除、混同等原因消灭时，担保权利义务也随之消灭。 

从属性在保障保证人利益方面，确实无可厚非，但是过分的保护在商事交易中，反而不利于促进交易的便捷，为商事交易所排斥。首先，传统担保的从属性特征使得交易成本增加，效率降低。在抵押权的成立上，不动产抵押以及特殊的动产抵押必须以登记为成立要件，由于我国登记机关错综负责，每个地方规定不一致，债权人若想查清楚担保人和债务人真实财产抵押状况，必须寻得正确的登记机关，且抵押权顺位也会使得债权人在债务人不能清偿债务时，所面临的风险倍增。其次，传统担保所赋予担保人过多的抗辩权使得债权人在行使权利时，面临重重阻碍，对债权人利益的保障少之又少。最后，传统担保的从属性特征使得担保必须要以基础合同为核心，必须是基础合同无任何无效、可撤销事由且顺利进行的前提下，才可使得担保有效，这在民事交易确实可行，但是商事交易对于促进交易着实不利。而独立担保的出现使得其成为商事交易中的翘楚，其显示出得天独厚的优势。独立担保理论上同时包括独立保证和独立担保物权^[6]，但是学界通说认为独立担保属于人的担保。与传统担保相比，独立担保的开立主体特殊，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》独立保函的主体是银行或非银行金融机构作为开立人，信用良好，资金雄厚，不需要传统担保法对担保人式的保护，相较于传统的抵押、质押、保证等的程序复杂、不稳定等特征，银行及其非银行金融机构强大的资金能力使得担保具有高效性；其次，独立保函具有单据性，见索即付的特征使得独立保函的担保人无需对基础交易进行审查，只要债权人提交债务人违约的书面声明即可获得担保人的赔偿，这也从另一方面促进了担保的高效；开立人抗辩权的单一性也促进了交易的稳定性，在独立担保中，开立人只能以以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩；另外，担保人的风险也具有可控性，独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额，在该范围内承担相应的赔偿责任。

（二）有效期对保证期间的突破

保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。关于“保证期间”的性质，学界一直存在争议，有学者主张保证期间为诉讼时效，其认为约定的保证期间和法定的保证期间皆为诉讼时效^[7]；有主张保证期间为除斥期间的^[8]；还有学者认为保证期间既非诉讼时效也非除斥期间，理由是保证期间可以由当事人约定，没有约定时适用于法定，所以不同于诉讼时效也不同于除斥期间，而是债务人的合同履行期间，因此应当抛弃不必要的概念之争，通过细化立法的形式予以解决^[9]；甚至有学者大胆提出取消保证期间的设想^[10]。根据 《担保法》 第 25 条第 2 款的规定，保证期间是诉讼时效期间而非除斥期间。《担保法解释》 第 31 条的规定，保证期间不是诉讼时效而是除斥期间。立法本身就存在逻辑不通的情形，企图在乱中求真，恐有些难。

商事交易本也是为了简化交易程序提高交易的效率，复杂而又混乱的保证期间实不能满足这一要求。保函有效期的出现使得这一问题得以解决，在商事实践中，保函的有效期一般由双方当事人明确约定，而且“保函的有效期”作为独立保函中的关键要素之一，当事人会尽特别注意义务来对有效期予以协商，只有在没有约定或者约定不明的情形下才会适用《担保法》或者《物权法》关于保证期间的规定。

实践中，将独立担保的有效期和保证期间混为一谈的做法是不甚妥当的，二者在价值判断以及性质上都存在较大的差异。从价值判断的角度，保证期间是立法者为了平衡保证人和被保证人之间利益而设定的，而独立担保的有效期前述已经提及，具有一定的商事属性，所以二者在价值层面首先是不一致的；在性质上，独立保证的有效期更多的是一种或有期间^[11]。

（三）见索即付对抗辩权的突破

在传统担保法中，注重对主债务人、担保人和被担保人之间的利益平衡，主要特点为保证担保人的利益，因此，赋予担保人基于基础合同的抗辩权,主债权的未成立、无效、未届清偿期、清偿期延长等都可予以抗辩，同时，可基于与主债务人的担保次序主张同时履行抗辩权、先履行抗辩权。在债务人丧失债务清偿能力时，可以主张不安抗辩权。这些抗辩权包括基于债务人地位的抗辩、保证人特有地位的抗辩以及主合同债务人享有的抗辩。

而在独立担保中，因其所具有的商事特性，作为担保人的主体大多是经济实力雄厚的银行或者专业的担保机构，具有相关的专业知识且商事担保人一般都会收取高昂的担保费作为商事担保的对价，在商事交易追求效率与自由的环境下，对于担保人的保护可以不像传统担保般悉心。在独立担保制度下，担保人在单据与独立保证条款之间、单据与单据之间一致的情形下，即需要履行付款义务。付款条件包括见索即付、凭第三方文件付款、凭法院判决或者仲裁裁决^[12]。见索即付要求受益人向付款人提交一份书面的索款要求，付款人应当毫不迟疑地付款，受益人有欺诈情形的例外；凭第三方文件付款，是在受益人索款请求外还要求受益人提交第三方出具的证明文件作为付款的条件；凭法院判决或者仲裁裁决付款，要求受益人除了提交相应的单据之外，还需要提交一份能够证实申请人对受益人负有法律责任的法院判决或者仲裁裁决。

三、独立担保中基于基本要素的风险防范

独立担保较之于传统的担保而言，除了经常被学者们讨论的受益人欺诈、受益人不当索赔等风险之外，基于独立担保基本要素的风险也值得防范。

（一）保函项下的保证金额应当固定

最高额保证相较于普通的保证而言，可以避免多次保证的重复，以此提高商事交易的效率。最高额保证是保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。最高额保证所担保的债权可能已经发生，也可能尚未发生，通常情况下是为未来发生的债权提供担保，与普通保证相比，最大的不同点为所担保的最高限额的约定与担保债务的不特定，最高额保证担保的债权确定后，被担保的不特定债务特定化。

在商事实践中，譬如工程履约类的独立担保通常会出现这样的表述：“在承包人履行完毕本保证范围内的义务之前，我方承担保证责任的总金额达到上述担保金额的         时，承包人应在收到我方关于补充保函的书面通知之日起10个日历天内，办理开具补充承包履约保函手续，补充保函金额为我方承担保证责任所赔付的金额，手续办理完毕后，我方将向你方出具补充承包履约保函。” 从担保人的角度来讲，此种情形的下，担保人的风险被无形放大，不断地补充保函会使得保证人担保的金额处于不确定状态，对于这一点应当予以防控。

（二）保函的有效期应当明确

在商事交易中，保函的有效期一般会表述为“自本保函出具之日起至    年  月    日止。”当然这是最标准的表述，现实交易错综复杂，经常会出现以下几种类型的表述，对于保证人和保函的申请人而言，如果稍不注意，就会面临保函期限被无端提前或者延长的风险。

在建设工程施工项目中，保函的受益人为了敦促承包人保质保量地完成工程，会要求承包人提供相应的履约保函，在起始期限上，会要求保证人从“承包人与发包人所签订的合同生效之日起算”，如若保函的出具日期刚好与此一期间吻合倒也不存在问题，但是如果承包人与招标人所签订的合同生效日期在保函出具日期之前，那么就会使得保函的有效期被无端延长，无形中加大了保证人所面临的风险。

除了起始日期之外，保函的闭口日期也应当明确，在处理保函事务时，笔者发现，保函条款对于这一日期的表述经常会以某个标志性事件或者时点完成之日为失效日，比如“发包人接受工程竣工验收合格证书之日止”、“发包人受到承包人履约保证金之日止”。其实，不管对于保证人还是受益人，如此模糊的规定对于二者都是极为不利的，因为即使约定为“发包人接受工程竣工验收合格证书之日止”，也会受到其他因素的干扰使得，保函的有效期不确定。从风险防范的角度来讲，可以规定兜底的时间，双方可以约定，本保函的有效期最迟不超过    年   月   日，超过前述期限，本保函失效。

在保函的有效期方面，对于延期条款也应当慎用，“本保函应在（具体日期）前保持有效。当合同买方即保函受益人签发的声明文件并在保函有效期前递交保证人时，该文件要求保函延期，则保证人应：自动将保函延期至受益人声明文件中要求的日期；或立即向受益人付款。这一延期条款实际上是将申请人的利益抛诸脑后，如果保函申请人同意这一条款，则在保函有效期前，保函受益人提出将保函延期，则会使得保函申请人的责任加重。

（三）保函项下的权利义务不得转让

传统担保法要求保证人必须要有清偿债务，且为法人、其他组织或者公民。根据民法通则的规定，法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，“其他组织”在担保法司法解释第15条中有规定，包括依法登记并领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记并领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。由于保函所具备的独立性特征使得保函索赔相较于传统的担保而言，更为便捷，但是与此同时，为了保障保证人的利益，对于保函项下的权益未经保证人的书面同意不能予以转让，因为，受益人索赔时只需要提供相应的单据，无需证明申请人违约，那么在受益人将保函项下的权益转让时，受让人就完全脱离基础合同的控制，可能会基于各种原因要求保证人承担保证责任，此时保证人对于受让人的抗辩权是几乎没有的。

（四）做好配套的反担保措施

独立保函中，受益人的权利因为有银行、金融机构的保障以及被保证人的履约保证金等保障措施，但是对于担保人而言，在代替被担保人承担赔偿责任后，其追偿权如何行使成为一大难题。对此，相应的反担保措施的实施实有必要。

在商事实践中，担保人可以通过保证、抵押等措施来保障追偿权的行使。在保证的方式上，保证人给予担保人提供反担保，此时应当对担保的范围予以明确，应当涵盖主合同项下担保人支付的代偿款、资金占用费、违约金、履约保证金（即出现危及担保人将来追偿权利实现的情形，担保人要求其支付的履约保证金）、损害赔偿金、担保费、保后管理费，以及因实现债权所支付的全部款项（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师服务费、公证费、鉴定费、评估费、拍卖费、财产保全担保费及保险费等）。通过抵押的方式提供反担保时，应当对抵押物的状态进行审查。首先，应当明确抵押物的权属，确认其归抵押人所有，避免行使追偿权时因为权属不明引发争议；其次，针对不动产抵押以及特殊动产抵押，应当去办理相关的登记手续。

四、结论

独立担保的出现使得商事交易更为便捷、高效，在《民法典》的编纂如火如荼之时，势必要将独立担保与传统担保做以区分，和独立担保相比，各自存在的领域不同。对于独立担保而言，法律对此没有相关的规定，使得其在实践当中无法可依。未来《民法典^.物权编》编纂之时，除对独立担保和传统担保予以明确区分之外，也应当对相关的法律制度予以完善。

参考文献：